Los aspectos legales de la expropiación
* Por Arístides Corti y Liliana Costante. Diversos interrogantes y críticas insidiosas se han planteado del proceso de intervención y expropiación de Repsol-YPF.
1 ¿Es legítima la expropiación del 51 por ciento del capital accionario de Repsol-YPF, equivalente al 88 por ciento de las acciones del grupo controlante?
Sí. La expropiación constituye un procedimiento de derecho público que cuenta con la base del artículo 17 de la Constitución argentina: "La expropiación por causa de utilidad debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". El artículo 2511 del Código Civil describe la viabilidad de la expropiación –por causa de utilidad pública, previa disposición de una justa indemnización–. La ley 21.459 de expropiación prescribe que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común". La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 17) establece: "Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad", norma de derecho internacional de 1948 constitucionalizada en 1994 correctamente interpretada por Arturo Sampay cuando dice que "sólo prohíbe el desposeimiento arbitrario de la propiedad, y arbitrario es la abierta infracción de lo justo. Consiguientemente, la norma de referencia autoriza sin condiciones a transformar en bien público a los bienes particulares cuando lo requiere la efectuación de la Justicia". En línea con la última norma citada, el Concilio Vaticano II expresó que "el traspaso de los bienes privados a la propiedad pública sólo puede hacerse ofreciendo una equitativa compensación, teniendo en cuenta todas las circunstancias" –entendiéndose éstas, con arreglo también a las precisiones de Arturo Sampay, "el estado de las finanzas públicas, la situación personal del afectado por la expropiación y, sobre todo, el grado de necesidad colectiva que la ocasione", (que) significa que nada puede ser un óbice que malogre el destino natural de los bienes, esto es efectuar el bien común–.
Volviendo al proyecto de expropiación, se verifica en éste la presencia de la condición de utilidad pública prevista por la Constitución nacional, el Código Civil, la ley de expropiaciones y los documentos de las Naciones Unidas y de la Iglesia (que el PP a cargo de la gobernanza del reino de España no puede desconocer), a poco que se advierta la política predatoria efectuada por el accionista mayoritario por marcada insuficiencia de inversiones y trabajos de exploración, reducción de la producción de hidrocarburos y de las reservas, así como magnas remisiones de utilidades que en 2010 representaron el 30 por ciento del patrimonio neto, generando en 2011 la necesidad de que Argentina importara hidrocarburos por más de 9000 millones de dólares, con consecuente déficit de nuestra balanza comercial y reducción al mínimo del superávit de la balanza de pagos.
2 ¿Cómo debe calcularse la indemnización que deberá fijar el Tribunal de Tasaciones de la Nación o, en su caso, la Justicia argentina?
El Código Civil prevé que la indemnización debe ser justa, y la ley de expropiaciones, que deben excluirse como capítulos indemnizatorios las ganancias hipotéticas y el lucro cesante –concepto éste comprensivo del valor llave conforme jurisprudencia de la Corte argentina en reiterados precedentes–.
En tales condiciones, entendemos que el Tribunal de Tasaciones de la Nación deberá cuantificar: el valor de los activos de la empresa, con deducción de las amortizaciones que correspondan con arreglo a su vida útil, restándole: los pasivos financieros, los pasivos ambientales, los daños y perjuicios generados por el incumplimiento de los contratos de concesión rescindidos por los gobiernos provinciales y las ganancias exorbitantes. Este último concepto figuraba como rubro deducible en las indemnizaciones reguladas por el artículo 40 de la Constitución de 1949 derogada por un bando militar y expulsada del estudio de las reformas por la convención constituyente de 1994. Es un criterio jurídico inherente a las indemnizaciones, mediando expropiación, de los bienes de empresas concesionarias y/o de empresas transnacionales, como inferencia implícita de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad –arts. 16, 28, 33 y 75 inc. 23 CN– que implican igual trato ante igualdad de circunstancias y admiten, por ende, la formación de categorías razonables. Así, tales principios, en materia de propiedad, imponen distinguir la propiedad personal (que requiere indemnización integral) de la propiedad de las grandes corporaciones, cuyos criterios indemnizatorios se encuentran sujetos a los parámetros indicados en precedencia. En tales casos, y de mediar expropiación de una porción del capital accionario de las mismas, corresponde fijar la indemnización en el porcentaje de acciones objeto de expropiación calculado sobre igual porcentaje del valor del patrimonio neto cuantificado con las pautas y razones objetivas antes mencionadas.
3 ¿Resulta constitucional o inconstitucional la intervención dispuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia 530/12 y su complementario 557/12?
Algún columnista de un conocido matutino adscripto históricamente al conservadurismo ha sostenido la inconstitucionalidad –criterio mecánicamente receptado por la minoría de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación cuya mayoría dictaminó favorablemente respecto de la validez de los DNU motivo de esta pregunta–. El criterio contrario a la intervención representa un manifiesto desconocimiento del derecho argentino, en especial del Código Civil, cuyo artículo 2512 regula la ocupación temporánea, al igual que la ley de expropiaciones –Título IX, arts. 57 y ss., en especial, con aplicación al caso, el art. 59–. En ese mismo sentido, la ley de abastecimiento. Cuadra aquí recordar que el instituto de la ocupación temporánea confiere dicha "potestad a la autoridad administrativa, por causa de utilidad pública, en caso de necesidad, de ocupar o usar transitoriamente un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles, o bien una universalidad determinada de ellos", de suerte tal que "este derecho encuentra su justificación en una causa de interés público y se constituye a favor de la autoridad administrativa; por estas razones, el encuadre jurídico correcto es el que corresponde a un derecho real de uso de naturaleza administrativa". Queda, entonces, en claro –mal que les pese a los opinólogos y legisladores cuya carencia de formación jurídica es directamente proporcional al fundamento ideológico que la pretende suplir– que ni siquiera era necesario un DNU para disponer la intervención, ya que –legalmente– sólo era suficiente un simple decreto.
4 ¿Puede atribuirse al Estado una conducta discriminatoria por expropiar exclusivamente al grupo controlante el 51 por ciento de las acciones del ciento por ciento del capital accionario de Repsol-YPF?
No. Conforme resulta de los fundamentos del proyecto de ley, las restantes empresas hidrocarburíferas, en principio, no merecen objeciones en cuanto a las inversiones y actividades comprometidas en los distintos contratos de concesión. Como también, porque al centrarse el proyecto de ley en las acciones del grupo destinatario de la expropiación y no de los demás accionistas de Repsol-YPF, tuvo en cuenta el control del capital de aquél y su posición dominante en la empresa. Esto implica su responsabilidad en la política predatoria incurrida y la consecuente violación del deber ético social de hospitalidad brindado por la Nación Argentina a dicho inversor extranjero huésped. En contrario, la inversión extranjera directa (IED) se convierte en un agente saqueador de la riqueza de los pueblos que le han permitido trabajar en el país en el marco del desarrollo autónomo con inclusión/justicia social –que no es otra cosa que el desarrollo humano explicitado en la CN en los incisos 19, 22 y 23 del art. 75–. Aquellos que siguen presionando para que los gobiernos sean complacientes con las actividades depredatorias de la (IED) inversión extranjera directa, lo que pretenden es que los pueblos sean los que duerman con el enemigo en el marco de relaciones carnales del Estado con este último.
5 ¿Cuenta el grupo controlante expropiado de legitimación para accionar contra el Estado Argentino ante el Ciadi –dependencia del Banco Mundial– con sustento en el TIB formalizado entre el reino de España y la República Argentina el 03/10/91, aprobado por ley Nº 24.118 en el año 1992?
La respuesta también es negativa por dos líneas de razones concurrentes y sucesivas:
Aun en el marco del propio tratado, la solución de controversias entre una parte (Estado receptor) e inversores de la otra parte requiere ser sometida de inicio "a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión" (art. X, apartado 2). Es decir, ante los tribunales federales argentinos, contando éstos con un plazo de 18 meses para expedirse (mismo art. X, apartado 3.a), quedando recién entonces habilitada la vía de un tribunal arbitral internacional (mismo art. X).
Porque esta última vía arbitral resulta inconstitucional en función de lo establecido por los artículos 27 y 116 de la CN, que establecen que los tratados de la especie de los TIB deben estar sujetos a los principios de derecho público consagrados por la Carta Magna de los argentinos que prescribe que todas aquellas controversias en las que la Nación es parte son de jurisdicción de la Justicia exclusiva federal de la República Argentina, como cuadra a la inteligencia de la jurisdicción. Esta es un atributo de la soberanía nacional. No delegable, no cesible ni transable, salvo en los siguientes casos: en favor de organismos de integración en el marco de los países de América latina como son el Mercosur, la Unasur y la Celac (art. 75, inc. 24, CN); en controversias regidas por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la que es viable la revisión de las sentencias argentinas por los organismos de dichos tratados (la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y la Justicia universal en materia de delitos de lesa humanidad de mediar defección de la Justicia argentina.
Una correcta aplicación de lo expuesto luce en la reserva efectuada por Argentina al artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, contenida en el instrumento de ratificación del 14/08/84, que prescribe textualmente: "El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la política económica del gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’, y ni lo que éstos entiendan por ‘indemnización justa’"; reserva que reafirman los arts. 27 y 116 de la Constitución argentina y la correcta doctrina constitucional nacional en la materia, en tanto protectora de los derechos e intereses permanentes de los habitantes de la República, sin sujeción a ideologías e intereses frustratorios de su soberanía política y económica. Al respecto, entonces, y a modo de conclusión, el Estado nacional tiene una nueva oportunidad de: 1) promover sin demoras ante los tribunales federales argentinos una acción declarativa de nulidad –absoluta y, por ende, imprescriptible– de la referida cláusula de prórroga de jurisdicción por su manifiesta inconstitucionalidad, dirigida –como parte demandada– al grupo empresario titular de las acciones expropiadas. A dicha demanda cuadrará acompañar el requerimiento de una medida cautelar suspensiva de la referida cláusula con apercibimiento de sanciones conminatorias (astreintes) en caso de desobediencia al mandato judicial que al efecto se dicte; y b) que el Congreso de la Nación sancione una ley declarativa de la nulidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor del Ciadi y demás centros o tribunales arbitrales o judiciales extranjeros en materias en las que se encuentra comprometido y disputa el derecho público (art. 27 CN y reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica). Todo ello, como política de Estado asumida por cada uno de los órganos con funciones de poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ya que garantizar la soberanía energética y de los demás recursos naturales resulta presupuesto indispensable y requisito inescindible de la concreción de la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución argentina y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 CN). Como asimismo de aquellos derechos que, si bien no explicitados, nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 CN), en el marco de un efectivo Estado Social y Democrático de derechos –operativos y no meramente programáticos, discursivos o literarios.
Sí. La expropiación constituye un procedimiento de derecho público que cuenta con la base del artículo 17 de la Constitución argentina: "La expropiación por causa de utilidad debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". El artículo 2511 del Código Civil describe la viabilidad de la expropiación –por causa de utilidad pública, previa disposición de una justa indemnización–. La ley 21.459 de expropiación prescribe que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común". La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 17) establece: "Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad", norma de derecho internacional de 1948 constitucionalizada en 1994 correctamente interpretada por Arturo Sampay cuando dice que "sólo prohíbe el desposeimiento arbitrario de la propiedad, y arbitrario es la abierta infracción de lo justo. Consiguientemente, la norma de referencia autoriza sin condiciones a transformar en bien público a los bienes particulares cuando lo requiere la efectuación de la Justicia". En línea con la última norma citada, el Concilio Vaticano II expresó que "el traspaso de los bienes privados a la propiedad pública sólo puede hacerse ofreciendo una equitativa compensación, teniendo en cuenta todas las circunstancias" –entendiéndose éstas, con arreglo también a las precisiones de Arturo Sampay, "el estado de las finanzas públicas, la situación personal del afectado por la expropiación y, sobre todo, el grado de necesidad colectiva que la ocasione", (que) significa que nada puede ser un óbice que malogre el destino natural de los bienes, esto es efectuar el bien común–.
Volviendo al proyecto de expropiación, se verifica en éste la presencia de la condición de utilidad pública prevista por la Constitución nacional, el Código Civil, la ley de expropiaciones y los documentos de las Naciones Unidas y de la Iglesia (que el PP a cargo de la gobernanza del reino de España no puede desconocer), a poco que se advierta la política predatoria efectuada por el accionista mayoritario por marcada insuficiencia de inversiones y trabajos de exploración, reducción de la producción de hidrocarburos y de las reservas, así como magnas remisiones de utilidades que en 2010 representaron el 30 por ciento del patrimonio neto, generando en 2011 la necesidad de que Argentina importara hidrocarburos por más de 9000 millones de dólares, con consecuente déficit de nuestra balanza comercial y reducción al mínimo del superávit de la balanza de pagos.
2 ¿Cómo debe calcularse la indemnización que deberá fijar el Tribunal de Tasaciones de la Nación o, en su caso, la Justicia argentina?
El Código Civil prevé que la indemnización debe ser justa, y la ley de expropiaciones, que deben excluirse como capítulos indemnizatorios las ganancias hipotéticas y el lucro cesante –concepto éste comprensivo del valor llave conforme jurisprudencia de la Corte argentina en reiterados precedentes–.
En tales condiciones, entendemos que el Tribunal de Tasaciones de la Nación deberá cuantificar: el valor de los activos de la empresa, con deducción de las amortizaciones que correspondan con arreglo a su vida útil, restándole: los pasivos financieros, los pasivos ambientales, los daños y perjuicios generados por el incumplimiento de los contratos de concesión rescindidos por los gobiernos provinciales y las ganancias exorbitantes. Este último concepto figuraba como rubro deducible en las indemnizaciones reguladas por el artículo 40 de la Constitución de 1949 derogada por un bando militar y expulsada del estudio de las reformas por la convención constituyente de 1994. Es un criterio jurídico inherente a las indemnizaciones, mediando expropiación, de los bienes de empresas concesionarias y/o de empresas transnacionales, como inferencia implícita de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad –arts. 16, 28, 33 y 75 inc. 23 CN– que implican igual trato ante igualdad de circunstancias y admiten, por ende, la formación de categorías razonables. Así, tales principios, en materia de propiedad, imponen distinguir la propiedad personal (que requiere indemnización integral) de la propiedad de las grandes corporaciones, cuyos criterios indemnizatorios se encuentran sujetos a los parámetros indicados en precedencia. En tales casos, y de mediar expropiación de una porción del capital accionario de las mismas, corresponde fijar la indemnización en el porcentaje de acciones objeto de expropiación calculado sobre igual porcentaje del valor del patrimonio neto cuantificado con las pautas y razones objetivas antes mencionadas.
3 ¿Resulta constitucional o inconstitucional la intervención dispuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia 530/12 y su complementario 557/12?
Algún columnista de un conocido matutino adscripto históricamente al conservadurismo ha sostenido la inconstitucionalidad –criterio mecánicamente receptado por la minoría de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación cuya mayoría dictaminó favorablemente respecto de la validez de los DNU motivo de esta pregunta–. El criterio contrario a la intervención representa un manifiesto desconocimiento del derecho argentino, en especial del Código Civil, cuyo artículo 2512 regula la ocupación temporánea, al igual que la ley de expropiaciones –Título IX, arts. 57 y ss., en especial, con aplicación al caso, el art. 59–. En ese mismo sentido, la ley de abastecimiento. Cuadra aquí recordar que el instituto de la ocupación temporánea confiere dicha "potestad a la autoridad administrativa, por causa de utilidad pública, en caso de necesidad, de ocupar o usar transitoriamente un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles, o bien una universalidad determinada de ellos", de suerte tal que "este derecho encuentra su justificación en una causa de interés público y se constituye a favor de la autoridad administrativa; por estas razones, el encuadre jurídico correcto es el que corresponde a un derecho real de uso de naturaleza administrativa". Queda, entonces, en claro –mal que les pese a los opinólogos y legisladores cuya carencia de formación jurídica es directamente proporcional al fundamento ideológico que la pretende suplir– que ni siquiera era necesario un DNU para disponer la intervención, ya que –legalmente– sólo era suficiente un simple decreto.
4 ¿Puede atribuirse al Estado una conducta discriminatoria por expropiar exclusivamente al grupo controlante el 51 por ciento de las acciones del ciento por ciento del capital accionario de Repsol-YPF?
No. Conforme resulta de los fundamentos del proyecto de ley, las restantes empresas hidrocarburíferas, en principio, no merecen objeciones en cuanto a las inversiones y actividades comprometidas en los distintos contratos de concesión. Como también, porque al centrarse el proyecto de ley en las acciones del grupo destinatario de la expropiación y no de los demás accionistas de Repsol-YPF, tuvo en cuenta el control del capital de aquél y su posición dominante en la empresa. Esto implica su responsabilidad en la política predatoria incurrida y la consecuente violación del deber ético social de hospitalidad brindado por la Nación Argentina a dicho inversor extranjero huésped. En contrario, la inversión extranjera directa (IED) se convierte en un agente saqueador de la riqueza de los pueblos que le han permitido trabajar en el país en el marco del desarrollo autónomo con inclusión/justicia social –que no es otra cosa que el desarrollo humano explicitado en la CN en los incisos 19, 22 y 23 del art. 75–. Aquellos que siguen presionando para que los gobiernos sean complacientes con las actividades depredatorias de la (IED) inversión extranjera directa, lo que pretenden es que los pueblos sean los que duerman con el enemigo en el marco de relaciones carnales del Estado con este último.
5 ¿Cuenta el grupo controlante expropiado de legitimación para accionar contra el Estado Argentino ante el Ciadi –dependencia del Banco Mundial– con sustento en el TIB formalizado entre el reino de España y la República Argentina el 03/10/91, aprobado por ley Nº 24.118 en el año 1992?
La respuesta también es negativa por dos líneas de razones concurrentes y sucesivas:
Aun en el marco del propio tratado, la solución de controversias entre una parte (Estado receptor) e inversores de la otra parte requiere ser sometida de inicio "a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión" (art. X, apartado 2). Es decir, ante los tribunales federales argentinos, contando éstos con un plazo de 18 meses para expedirse (mismo art. X, apartado 3.a), quedando recién entonces habilitada la vía de un tribunal arbitral internacional (mismo art. X).
Porque esta última vía arbitral resulta inconstitucional en función de lo establecido por los artículos 27 y 116 de la CN, que establecen que los tratados de la especie de los TIB deben estar sujetos a los principios de derecho público consagrados por la Carta Magna de los argentinos que prescribe que todas aquellas controversias en las que la Nación es parte son de jurisdicción de la Justicia exclusiva federal de la República Argentina, como cuadra a la inteligencia de la jurisdicción. Esta es un atributo de la soberanía nacional. No delegable, no cesible ni transable, salvo en los siguientes casos: en favor de organismos de integración en el marco de los países de América latina como son el Mercosur, la Unasur y la Celac (art. 75, inc. 24, CN); en controversias regidas por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la que es viable la revisión de las sentencias argentinas por los organismos de dichos tratados (la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y la Justicia universal en materia de delitos de lesa humanidad de mediar defección de la Justicia argentina.
Una correcta aplicación de lo expuesto luce en la reserva efectuada por Argentina al artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, contenida en el instrumento de ratificación del 14/08/84, que prescribe textualmente: "El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la política económica del gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’, y ni lo que éstos entiendan por ‘indemnización justa’"; reserva que reafirman los arts. 27 y 116 de la Constitución argentina y la correcta doctrina constitucional nacional en la materia, en tanto protectora de los derechos e intereses permanentes de los habitantes de la República, sin sujeción a ideologías e intereses frustratorios de su soberanía política y económica. Al respecto, entonces, y a modo de conclusión, el Estado nacional tiene una nueva oportunidad de: 1) promover sin demoras ante los tribunales federales argentinos una acción declarativa de nulidad –absoluta y, por ende, imprescriptible– de la referida cláusula de prórroga de jurisdicción por su manifiesta inconstitucionalidad, dirigida –como parte demandada– al grupo empresario titular de las acciones expropiadas. A dicha demanda cuadrará acompañar el requerimiento de una medida cautelar suspensiva de la referida cláusula con apercibimiento de sanciones conminatorias (astreintes) en caso de desobediencia al mandato judicial que al efecto se dicte; y b) que el Congreso de la Nación sancione una ley declarativa de la nulidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor del Ciadi y demás centros o tribunales arbitrales o judiciales extranjeros en materias en las que se encuentra comprometido y disputa el derecho público (art. 27 CN y reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica). Todo ello, como política de Estado asumida por cada uno de los órganos con funciones de poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ya que garantizar la soberanía energética y de los demás recursos naturales resulta presupuesto indispensable y requisito inescindible de la concreción de la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución argentina y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 CN). Como asimismo de aquellos derechos que, si bien no explicitados, nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 CN), en el marco de un efectivo Estado Social y Democrático de derechos –operativos y no meramente programáticos, discursivos o literarios.