La (difícil) elección de los jueces

La pregunta, no simple entonces, debe ser enfrentada reconociendo la complejidad de la cuestión. No se debe negar sino reconocer como punto de partida de la cuestión la indisoluble relación entre el espacio jurídico y el político, espacio éste no concebido como un escenario de meras luchas partidarias sino como el lugar donde se libran sinceras pugnas entre valores últimos contrapuestos, un lugar en el que la esperanza de la armonía muchas veces se desvanece frente a la prepotencia del conflicto inevitable.

La elección de un juez fue y seguirá siendo un asunto de especial importancia institucional. La selección de un nuevo miembro de un tribunal supremo es especialmente importante hoy, cuando los jueces tienen cada vez mayor peso en la vida colectiva del Estado. Se sostiene, en tono de alarma, que vamos camino de un peligroso gobierno de los jueces donde se cedería cada vez más el poder último de definir el campo de lo permitido y de lo prohibido a una reducida aristocracia judicial, incontrolable, imprevisible.

Es necesario enfrentarse a esta postura, tomarla seriamente; es necesario no negar el creciente poder que los jueces han adquirido sino lograr, a partir precisamente de una elección controlada y responsable de los sujetos que habrán de desempeñar la función jurisdiccional, una composición de la magistratura acorde con la idea que tenemos de las funciones que el derecho debe cumplir dentro de nuestros Estados.

Se podría suponer que el mejor criterio para la selección de jueces debería ser un sistema que buscara encontrar simplemente buenos técnicos, sujetos especialmente hábiles en la tarea de aplicar en forma supuestamente neutra una ley que por sí sola lograría imponer aquello que debería ser inequívocamente reconocido como el derecho aplicable. Bastaría entonces con encontrar un juez capaz de reconocer, y sólo esto, el derecho; reconocer un derecho imaginado como obvio, previsible, simple, no contradictorio. Aquí se buscaría no a un escultor que de la roca bruta pueda obtener una multiplicidad de figuras sino un disciplinado operario, un juez eficiente, capaz de brindar previsibilidad y disciplina y nada más.

Esta vía, aparentemente simple e inocua, es impracticable. Lo es porque en la actualidad siempre lo fue pero en nuestros días esto es aún más evidente: el juez no puede simplemente aplicar la ley. El supuesto actuar mecánico se ha transformado en un complejo proceso donde el juez debe recurrir a otro tipo de habilidades, donde el juez debe tomar para sí la tarea de llevar a cabo la interpretación de una multiplicidad de normas que pretenden regular el caso.

Otra vez, entonces, ¿cómo se debe elegir a un futuro juez de un superior tribunal de justicia? Debemos dejar de lado la inútil idea de un juez neutro y, reconociendo que el juez no fue, no es ni será nunca un actor pasivo dentro del juego político, es necesario seleccionar a futuros magistrados buscando hacer de la magistratura un espacio más plural, más diversificado, más responsable. Si cuando resuelve un caso el juez debe recurrir a sus capacidades técnicas pero también, y fundamentalmente, a sus propias opciones de valores; si debe tener en cuenta un conjunto de convicciones que habrán de influir en la decisión que finalmente habrá de adoptar, es necesario que el proceso de designación de los magistrados nos permita conocer cuáles han sido aquellas posiciones valorativas que todo juez trae consigo antes de ser designado, posturas todas ellas que, previsiblemente, habrá de mantener durante el ejercicio de su cargo.

De esta manera, el conocimiento de los antecedentes profesionales de los candidatos debería ser un paso necesario pero no suficiente. Los futuros magistrados deben ser profesionales sólidos, calificados, y sus méritos deben ser confrontados.

Sin embargo esto no basta. Quien o quienes habrán de ser llamados a elegir al magistrado –y fundamentalmente la ciudadanía toda– deberían poder conocer también más. Enfrentado a un caso concreto, al juez no le bastará con conocer la ley sino que deberá interpretarla, y deberá hacerlo en forma coherente con sus principios, con sus valores; será necesario conocer qué pensó, qué piensa el candidato acerca de aquellos conflictos que deberá afrontar a lo largo de su actuación profesional. Un estudio crítico de sus obras académicas podría ser un primer paso; una lectura atenta de sus antecedentes y de la forma en que actuó en el pasado podría ser de ayuda. Un mecanismo particularmente idóneo para conocer previamente el perfil propio de cada candidato es la generación de un espacio institucional donde todos los candidatos deban responder a un conjunto de preguntas comunes, las que deberían ayudar a conocer y prever mínimamente cómo habría de comportarse el juez durante el ejercicio de su función.

Un posible listado de preguntas debería ser definitivamente conformado a través de un proceso de participación ciudadana lo más amplio posible. A simple modo de ejemplo, algunas de las que podrían realizarse son las siguientes: a) ¿Cuál es su opinión sobre la constitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal?; b) ¿Cuándo considera que existen las razones de necesidad y urgencia que justifican el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo?; c) ¿Cuál es su opinión sobre la constitucionalidad de la figura de enriquecimiento ilícito?; d) ¿Cómo tipificaría la fellatio in ore?; e) ¿Cuál es su posición acerca de la constitucionalidad o no del aborto no punible?; f) ¿Cómo y cuándo considera que debe ser utilizado el derecho penal cuando éste es llamado a actuar frente a una protesta social?; g) ¿Qué problemas existen para el cumplimiento de las demandas colectivas y qué herramientas judiciales existen para hacer efectiva la sentencia?; h) ¿Cuál es su opinión sobre la procedencia de la adopción por un matrimonio de personas del mismo sexo?

En todos los casos se trata de preguntas que buscan explicitar –en abstracto, es verdad– los criterios políticos propios del futuro magistrado, en las que no existe ni se presupone que exista una respuesta correcta o incorrecta. Se trata de preguntas que buscan presentar y, en este sentido, desmitificar, quitarle el velo del misterio a la ideología que todo magistrado trae consigo y que deposita en su cargo.

En suma, la selección del magistrado debería llevarse a cabo a través de un proceso lo más amplio posible que la ciudadanía conozca y pueda participar de él, donde el órgano encargado, en última instancia, de seleccionar al magistrado explicite el porqué de la decisión, no sólo en la necesaria pero no suficiente idoneidad técnica y jurídica, en su independencia con respecto al poder de turno, en su genérica idoneidad ética, sino en un conocimiento lo más profundo posible acerca de aquello que el futuro juez considera valioso, justo, de la forma en que compatibiliza intereses contradictorios, de sus opciones y sus elecciones difíciles.

Considero que el proceso de selección debería buscar la elección de candidatos que se encuentren mejor capacitados para desempeñar la difícil y creativa tarea de encontrar, dentro del universo legal, la mejor forma posible de protección de los derechos de grupos desaventajados; jueces especialmente comprometidos en la tarea de la protección de aquellos sectores de nuestra sociedad que han tenido las mayores dificultades para acceder de forma igualitaria a la Justicia, como lo son las mujeres, los niños, los indígenas, los inmigrantes. Se trataría, en definitiva, de buscar jueces que sean capaces de concebir el derecho no sólo como un mecanismo destinado a mantener un orden preestablecido sino también, en ocasiones, de desafiarlo.

Habrá quienes consideren que el perfil del magistrado debería ser distinto; lo importante es que estas opciones, inevitablemente polémicas, políticas en un sentido noble del término, sean enfrentadas y no camufladas en falsos tecnicismos.

Juan Manuel Otero

(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Firenze, docente en la Universidad Nacional de Río Negro