El homicidio agravado por el vínculo
En el Código Penal argentino, el homicidio simple, sin atenuantes, (artículo 79 del CP) puede dar lugar a una pena de prisión de 8 a 25 años, pero el artículo 80, inc. 1º, contempla la pena de prisión o reclusión perpetua para "el que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son".
Este tipo penal específico, de un homicidio calificado por el vínculo, ha sido eliminado en los códigos penales más modernos. Desde el punto de vista constitucional, es difícil sostener que la vida de una persona deba valer más que la de otra, aunque medien vínculos consanguíneos o civiles como el matrimonio.
La agravante del vínculo ha sido cuestionada por la doctrina penal moderna, por considerar que se introducen criterios éticos que están fuera de la esfera del derecho penal. Omar Breglia Arias (La Ley, 2007-C. 980) comenta que varios países han desalojado de sus códigos el homicidio vincular. Así lo han eliminado los códigos penales de Austria, Noruega, Alemania, Suiza, Bélgica, Holanda y España. Según este autor, "mientras las principales religiones insisten en considerar al matrimonio como una unión o un contrato forjado ante los ojos de Dios, la mayor tolerancia social y la sanción de leyes que otorgan un valor similar a la cohabitación, han traído como resultado una pérdida de la centralidad de esta institución".
El tratamiento de las atenuantes en esta figura, que se introdujeron para tratar de aliviarla, ha dado lugar a un galimatías jurídico. El Código Penal, en su versión original de 1923, únicamente permitía atemperar la pena del homicidio calificado del art. 80 - 1º en los casos en que hubiera emoción violenta y las circunstancias lo hicieren excusable (art. 82), fijando una pena de 10 a 25 años de prisión o reclusión. El decreto-ley 17567 de 1968 introdujo una reforma en el artículo 80, que quedó redactado del siguiente modo: "...Cuando en el caso del inciso primero de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años..." al tiempo que redujo la pena para los casos de emoción violenta (art. 82) de 2 a 8 años.
La ley 23077 del 1984 –actualmente vigente– modificó el decreto-ley 17567, conservando la atenuante del art. 80, pero reimplantando la antigua penalidad del parricidio emocional del art. 82. De este modo ha quedado consagrada una grave incongruencia, habitual cuando se parchea una ley penal: se castiga más severamente al parricida que obró en estado de emoción violenta (10 a 25 años) que el que lo hizo simplemente en circunstancias extraordinarias de atenuación (8 a 25 años).
En relación con la atenuante de emoción violenta, puede decirse lo mismo que se ha dicho para la agravante. En la doctrina, algunos autores opinan que el denominado "ímpetu de ira" hace desaparecer el aspecto subjetivo que determinaba la agravación por parentesco. En nuestra opinión, no existe razón alguna de peso que pueda justificar la enorme desproporción legal para los casos de homicidio producido en estado de emoción violenta: si media vínculo la pena es de 10 a 25 años (art. 82.1º) y si no media vínculo –como en los casos de concubinato o divorcio vincular– es de 1 a 6 años (artículo 81, 1º del CP).
En España, el Código Penal –que fue modernizado en 1995 y acaba de recibir una nueva reforma en el 2011– establece que cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes, los tribunales fijarán la extensión de la pena de un modo razonable, en consideración al número y entidad de esas circunstancias. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de España (sentencia del 10/3/82) tiene declarado que la agravante de parentesco deja de tener el referido carácter cuando se encuentren rotos los lazos familiares entre agresor y su víctima, o se aprecie "una profunda tirantez de relaciones entre los propios parientes protagonistas de los hechos que los coloque en una situación semejante a las de enfrentamiento entre extraños, porque en tales casos no puede nunca influir el parentesco en el estado anímico del autor".
Algunos tribunales argentinos ya han cuestionado las actuales regulaciones sobre atenuantes. La Cámara de Apelación en lo Penal de San Martín (sentencia del 15/3/1988) ha considerado que el artículo 82 del CP incurre en inconstitucionalidad al crear un régimen injusto que agrava en forma inequitativa la situación de cualquiera de los esposos. "Contiene una sanción desproporcionada, irracional e injusta, lo cual surge de la simple confrontación del articulado referido. El excesivo rigor condenatorio no halla razonabilidad dentro del precepto constitucional consagratorio del art. 28 de la Constitución Nacional".